然而，气候变化全球治理行动特别是政策和立法却差强人意，尤其是美国等发达国家的表现与气候正义相去甚远。中国气候变化事务特使解振华指出：“哥本哈根会议决定发达国家每年要为发展中国家提供1000亿美元的资金支持，到现在为止没有兑现。在技术转让、技术合作方面，现在也没有看到真正的行动。”在国际谈判并未取得期待中的实质进展的情况下，各国气候变化立法很难取得实质性进展。以美国为例，哥本哈根会议前，美国众议院以微弱多数通过了《清洁能源与安全法案》（H.R. The American Clean Energy and Security Act of 2009）。正当国际上为此欢欣鼓舞之际，哥本哈根会议之后不久，美国参议院却以绝对多数否定了这个法案。美国共和党与民主党关于气候变化问题长期以来争论如作秀，进群退群如儿戏，政策的非持续性导致立法遥遥无期和执法左右摇摆。这种局面受到国际社会的普遍批评，也在美国社会产生强烈反弹从而引发气候变化诉讼。美国联邦最高法院裁决的马萨诸塞州诉环保署一案是全球第一个气候变化案件，该案显示了行政机构和法院之间围绕气候变化所进行的较量。该案原告胜诉的结果在获得好评的同时，也受到了严厉批评。以罗伯茨大法官为代表的持反对意见的法官认为多数派意见肆意地限制了行政机构的裁量权。这一争议显示了司法能动主义在气候变化新型诉讼中的应用。此案标志着气候变化诉讼开辟了一条相对积极有效的法治路径。由此，美国气候变化角力已从政治领域转至司法抗争，法官需要积极主动地评估案件事实可信度、贯彻规制政策并监督行政权力的正当实施、组织并塑造气候变化诉讼程序，以确保结果的公正与切实可行。其中，法院面临的第一个难题即“可诉性（Justiciability）”，根据美国最高法院的规定，可诉争议“必须明确具体，涉及具有不利法律利益的当事人之间的法律关系……它必须是一种真正的和实质性的争论，并承认其可通过一项具有结论性质的法令获得具体救济”。虽然在不同司法管辖区内可诉性原则具有多样实施框架，但“原告须有起诉资格”和“不得违反权力分立”这两个基本要求是相同的。在澳大利亚，更严格的成本规则旨在阻止气候变化投机性诉讼，并在州管辖范围内政府通过立法限制气候变化侵权救济，因而澳大利亚的气候变化诉讼走上环境/行政法的道路。近期此类案件主要有新南威尔士州Anvil Hill案、维多利亚州Hazelwood案、昆士兰州联邦法院Wildlife Whitsunday案3起，其中对煤矿和燃煤发电站建设提案所涉及到的温室气体排放环评程序提出质疑。截止到2020年12月31日，全球共有2031件与气候有关的案件，其中发生在美国的1586件，发生在美国之外的445件。与气候变化有关的诉讼案件数量逐年增加。在国际层面特别是对于美国等发达国家，在缺少立法依据和重重行政阻力的情况下，能动的气候变化司法在一定程度上起到了对气候变化立法与执法不力的矫枉过正功能，有利于强化对气候变化的监管，推动立法的完善，还可以起到公民教育的作用，从而推进法治的进步。

中国气候变化法治背景既有与西方国家类似的问题，又有本国特殊的问题，而且以特殊问题为主。前者主要表现在科学不确定性对立法的制约，以及国际博弈的客观需要。科学不确定性虽然正在逐步得到证实，确定性程度不断提升，但近期内不可能期待绝对的确定性，这成为立法消极的决定性因素和难以克服的障碍。事实上，科学上确定性问题在中国正在从自然科学问题更多地转向对经济、生态、法律诸多科学领域的确定性上来。例如碳减排对于经济增长的正负面影响、对于生态平衡稳定的全方位影响等，这种确定性是能够明显和切身感受到的，从而更易被认可和接受，进而转化为国家的战略意志和全民的自觉行动。关于国际博弈，气候变化问题自从提出以来就充满激烈复杂的国际博弈，主要原因是发达国家不愿意承担历史排放责任，不愿意按照共同但有区别责任原则承担减排和治理责任，不愿意因全球气候变化治理而改变既有的有利于发达国家的国际经济分工和秩序，更有甚者，还想方设法通过强加碳减排阻止中国的发展。在这种背景下，巴黎会议前，中国碳减排重点主要是履行国际公约义务，重视国际谈判，应对绿色贸易壁垒等被动局面。

自从党的十八大提出新发展观以来，中国高度重视绿色发展，并将碳减排列为绿色发展的重要内容，气候变化治理已从国际履约更多地转向国内发展，这就对法治提出了更高的要求。党的十九大以来，国家对于碳减排更加重视，力度不断提升。2020年12月16日至18日的中央经济工作会议上，首次将碳达峰、碳中和列入新一年的重点任务。我国承诺的碳达峰时间节点是2030年；碳中和时间节点是2060年。中国承诺实现从碳达峰到碳中和的时间，远远短于发达国家所用时间，需要中方付出艰苦努力。中国将碳达峰、碳中和纳入生态文明建设整体布局，正在制定碳达峰行动计划，广泛深入开展碳达峰行动，支持有条件的地方和重点行业、重点企业率先达峰。为此，习近平总书记在2021年3月15日中央财经委员会讲话中提出“要把碳达峰、碳中和纳入生态文明建设总体布局，拿出抓铁有痕的劲头，如期实现2030年前碳达峰、2060年前碳中和。”这一表述既显示了双碳达标将充满艰难险阻，也显示了中国决策层排除万难、争取胜利的意志和决心。

中国气候变化法治背景的特殊性在于：第一，转变观念。气候变化最早的国际公约《气候变化框架公约》将中国碳减排定位基本是自主非强制的，长期以来国内碳减排也主要局限于倡导、促进、自觉、自愿的范畴。而近年来国家对国内碳减排日益加大力度，对法治保障提出更高的要求，转变观念成为当务之急。第二，市场发育。碳减排主要有通过征收碳税的命令控制机制与推行碳排放权交易的市场机制两种方式，中国选择了后一种方式。这种方式首先对市场发育程度有很高的要求，而市场机制主要靠法治保障。中国整体上市场发育严重不足，这就对包括司法在内的法治建设有更强烈的依赖。第三，特殊的法治传统。法律对新型社会关系的调整要求有适度的超前和引领功能，立法和司法要更为积极能动。总体上英美法在这方面有优势，大陆法相对保守。中国法治特别强调有法可依和有法必依，即立法是前提，执法和司法严格遵循成文法。中国环境保护法治的另一个传统是行政主导，这也对立法和司法的功能有所制约。

与日益提升的政策战略要求相比，我国气候变化诉讼起步较晚，个案裁判表现也较为保守。2011年北京市朝阳法院受理的上海太比雅环保有限公司起诉北京挪华威认证有限公司“碳减排”认证纠纷一案，被称为“中国碳减排行业第一案”，或气候变化诉讼第一案，备受关注。此案法院以诉讼主体有误这一典型的消极理由驳回了起诉，然而媒体却普遍持有异议，认为应归咎于“碳减排交易暴市场规则缺位”，即质疑立法执法不足，同时也不认同法院裁判的理由。2014年2月，石家庄市某市民针对我国华北地区严重的雾霾天气，以石家庄市环保局为被告提起行政诉讼，要求环保局依法履行治理职责并附带提出1万元的行政赔偿请求，但立案未果最终无疾而终。对此，有学者提出通过“法院职权干预边界前移”的方式，对普通行政行为及行政不作为进行预防性审查以应对气候变化带来的不确定风险。另一个案例是2017年6月北京市朝阳区自然之友环境研究所向兰州市中级人民法院提起公益诉讼，认为甘肃电网没有按照可再生能源法的规定对甘肃省范围内的风力发电和太阳能发电进行全额收购，导致使用传统燃煤发电产生的二氧化碳、二氧化硫等污染物排放增加，导致生态环境损害，应当承担侵权责任。一审法院的裁判依然沿用朝阳法院思路，以被告的诉讼主体资格不适格、不符合环境污染公益诉讼的诉讼要求为由，驳回了原告的诉讼请求。这一裁判引起普遍质疑，以至二审法院撤销了一审判决，指令甘肃矿区法院审理此案。以上事实表明，气候变化事实与法治之间普遍存在着严重不对称的现象，无论是司法对立法和行政的能动纠偏，还是在宏大的国家战略目标下相对保守的司法做出指引的必要性，都从不同角度对能动司法提出实然与应然需求。严峻的气候变化问题与基于不同原因的各种消极因素在法治上形成短板和障碍，急待弥补与突破，法治的纠偏功能特别是司法的能动功能需要积极启动和有效运转。

关于气候变化司法能动性存在的事实，尽管一直有不同看法，但从司法实践来看，中、美等国最高法院均通过判决或其他司法指引予以确认和肯定，成为气候变化司法能动性的重要实然性标识。在美国，全球首个气候变化案件联邦最高法院裁决的马萨诸塞州诉环保署一案，因司法对行政权和立法权的“越界”“侵犯”而著名，是典型的司法能动主义，而此案对其后美国乃至西方国家的气候变化诉讼均产生了极大的影响。在中国，最高人民法院发布的指导性文件关于气候变化能动司法亦有更明确的呈现，如2014年最高人民法院将“环境司法专门化”作为该年度审判理论重大课题加以研究，探索建立对气候变化相关争议在内的环境案件的专门审判组织、制度。2016年6月最高人民法院江必新副院长在全国法院环境资源审判工作培训班上明确提出：“适度强化能动司法，创新审理方法和裁判方式”，“妥善审理碳排放、能源节约等涉及气候变化的案件，充分发挥司法在减缓和适应气候变化中的重要作用，推动构建国家气候变化应对体系。”中国司法机关对有关气候变化纠纷的审判工作，在审判组织上独立于民事行政审判庭，在出发点上立足于“发挥司法在减缓和适应气候变化中的重要作用，推动构建国家气候变化应对体系”的高度，超越了普通民事、行政案件审判的定纷止争息诉维稳的价值立场，而侧重积极推动的司法能动性功能。

在中国，环境司法正在迅速专门化，气候变化司法属于环境司法的重要组成部分，具有环境司法的重要品格与属性，特别是环境司法的能动性。

能动司法理念可溯源至司法能动主义（Judicial Activism），在西方又有美国和欧洲两个理论来源：美国的司法能动主义具有深刻的宪法司法化的背景。首次提出并使用司法能动主义和司法克制主义概念的是亚瑟· 史列辛格。他在1947 年1月《财富》杂志上发表的《1947年的最高法院》一文中, 介绍了当时美国最高法院的9位大法官, 并将他们划分为三类：司法能动主义者、司法克制主义者以及中间主义者。美国司法能动主义的主旨为“法官不应回避案件，而应积极地受理和审判案件；不应严格局限于宪法条文的字面意义和立法者的原初意图消极地顺从立法，而应当密切关注现实社会的发展和需要；对抽象的宪法和法律原则进行创造性解释，及时地弥补既有法律和先例的漏洞与不足；并广泛地运用其权力，尤其是透过扩大平等和个人自由的手段，达致促进社会公平，即保护人的尊严”。欧洲的司法能动主义则具有对传统概念法学的反思背景，强调法律审判应该关注社会实际，解决社会的实际问题，而不能不顾审判产生的社会效果，仅依靠法律条文和三段论推理来导出审判结果。二十世纪欧洲出现的自由法学运动则是对概念法学的直接反叛。它重视社会现实，主张扩大法官的自由裁量权，允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。国外环境司法较其他司法领域在能动性上的表现更具积极性和广泛性。布拉德利·坎农曾提出法官“运用实质推理、使用实质价值性修辞、通过判决之外的补充意见”等17个参数描述司法能动主义的具体形式。各国环境司法能动呈现出多种表现形式和复杂维度：（1）在公共政策形成与立法方面，日本通过司法控制政治继而改变法律使公共利益得到长久的根本性维护，如日本《公害健康补助法》就是在四日市公害诉讼判决后不久制定的。（2）环境案件管辖打破地区分割式传统方式，而代之以水、空气等环境要素自然属性与生态系统特性的跨区域管辖，美国、澳大利亚、新西兰、瑞典、日本、南非、孟加拉国、印度、科威特、肯尼亚等国家均已通过成立环保法院或设立环保法庭的方式实现环境审判灵活与效率的统一，美国“佛蒙特州环境法院”设置特殊程序规则——《佛蒙特环境法院程序规则》，实现环境案件的专门化、专业化审判。（3）在环境司法审判程序与庭审风格方面，法官释明权的行使、先行调解程序的应用、专家辅助人的有效参与等能动实施方式较为广泛，如澳大利亚新南威尔士州的土地与环境法院是由来自上诉、民事及刑事工作三个主要司法管辖区的非专业专家及法官组成的特别法院。新西兰《资源管理法》（New Zealand's Resource Management Act of 1991）规定环境法院的组成包括具有与环境争端相关领域专业知识（如商业、经济和地方政府事务、规划和资源管理、环境科学、建筑和工程等）的环境专员。

自2009年起，能动司法理念为中国司法机关公开提出，时任最高人民法院院长的王胜俊大法官谈到，“从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。”最高人民法院周强院长在第一次全国法院环境资源审判工作会议上批示指出：“要以改革的思路、创新的办法、攻坚的精神，推动环境资源审判工作不断取得新成效，为促进美丽中国建设、全面实施‘十三五’规划、全面建成小康社会提供有力司法服务和保障。”能动司法理念开始进入我国司法的主流话语体系。但中国的能动司法显然与西方有一定的区别，“研究能动司法的概念不要简单用某种国外的理论来讨论，而是要在中国的法律和制度的框架下来研究，要讲国情，不能照搬国外概念。在我国，能动司法可以理解为司法机关以人民利益为皈依，在个案处理及其他司法活动中，服务党和国家工作大局，综合采取审判、调解等方式，服务、主动、高效司法，达成政治效果、社会效果、法律效果的统一。

我国早期环境司法审判存在问题的主要倾向是消极和保守：在立案问题上，有的地方曾规定法院不准受理集体性环境案件，回避环境公益案件。不少地方法院把环境法律纠纷推给政府解决而拒不受理。在案件审理中简单套用一般民事审判程序。在举证方式上只认鉴定结果。环境案件诉讼成本过高，有的案件法院要求的鉴定费用超过诉讼请求几十倍。在气候变化诉讼中也很容易出现这些倾向，要加以警惕并及时纠正。近年来我国环境司法能动性受到重视，主要体现为：积极推进环境公益诉讼，扩大确认公民环境权益，以个案纠纷化解为核心，采用司法建议或司法意见书等灵活方式，重视法律法规的解释和适用，努力探索司法创新，应用的重点领域包括生态损害赔偿制度、节能减排和气候变化应对等。

根据哥伦比亚大学萨宾气候变化法律中心数据库统计，截止到2019年12月9日，全球发生在美国之外的气候变化诉讼共327件，其中296件被告是政府，31件被告是企业或个人。在296件告政府的气候诉讼中，149件关于环境评估与许可，94件关于温室气体减排与贸易，11件关于信息公开，11件关于生物多样性与生态系统保护，26件关于人权，1件关于气候适应，4件关于公共信托。发生在美国的共有1340件，也是以告政府的公法类诉讼为主。这些案件大致可分为三类：一是对有关气候变化法规提请的司法审查；二是对行政机关在气候变化应对方面的不作为提请审查；三是对温室气体排放源提出公共妨碍诉讼。一般将前二类归入公法类气候变化诉讼，第三类属于私法类气候变化诉讼。而这三类诉讼都不同程度和不同角度体现出能动司法的特征。

一是对有关气候变化法规提请的司法审查。对立法提请司法审查在各国都是较为罕见的，乃至被形容为司法对立法的侵犯或越界，在三权分立体制下是犯了大忌的异动，但个案中对气候变化诉讼的司法审查却被多数法官认可并得到社会普遍的赞许。对造成气候变化及其后果负责的政府（或其机构）基于宪法规定的权利提出诉讼，主要是依据行政法规和宪法规范针对气候变化提起诉讼。法院基于与气候变化问题有关的许多理由来审查行政法规和行为的合法性或合理性。美国首起气候变化诉讼正是这类诉讼，并取得成功。2007年，美国最高法院对“马萨诸塞诉环保署”做出判决。美国《行政程序法》赋予受到特定法规影响的主体提请法院对该法规进行司法审查的资格，将二氧化碳认定为《清洁空气法》中的大气污染物。环保署由此获得了判断温室气体危害性以及对此制定相关的管理性法规政策的权力的合法性基础。以这个体现能动司法的案例为开端，此后基于公法对于气候变化问题提起诉讼在越来越多的国家兴起。

二是对行政机关在气候变化应对方面的不作为提请审查。这是气候变化诉讼案件中占比最大的部分，被形容为司法对行政的侵犯或越界。典型案例如美国生物多样性中心诉美国高速公路安全管理局案，对环境影响评价规则提请审查。（前面提到的马萨诸塞诉环保署一案也具有这种性质）当国会制定的法律赋予行政机关特定职责，在行政机关不作为的情况下，民众可以通过诉讼督促行政机关作为。在与气候变化有关的行政决定有关时，司法审查的理由有：第一，对适用法律有误导，或在行使行政权力之前，没有进行充分的考虑；第二，在非理性的评价下，行政权力没有考虑相关事项或做出明显不合理的决定；第三，根据程序不当性的原则，权力行使未遵守法规中的某些程序，例如对环境影响评估或进行磋商的要求。在澳大利亚自然保护基金会诉拉筹伯市议会一案中，维多利亚州民事和行政法庭裁定，需考虑使用电站产生的温室气体的环境影响，以方便采矿煤田为发电厂供电。在格雷诉计划部长一案中，新南威尔士州土地和环境法院裁定，从拟建煤矿开采的煤炭的下游使用（燃烧）所产生的温室气体排放是在矿山环境评估中应考虑的相关事项，计划部长决定接受环境评估以充分满足环境评估的要求。此外，有关气候变化的宪法诉讼、人权法诉讼等也可归入公法类诉讼，而这二类诉讼本身就是欧美司法能动性的产物。宪法或法规规定的生命权或健康环境权可能为气候变化诉讼提供来源，这种宪法权利有可能使受影响的公民对负责造成气候变化及其后果的政府或其机构提出诉讼。这是一个垂直的诉讼，这种宪法权利很少能使受影响的公民向对气候变化产生影响的公民（包括私营企业）提出横向挑战。尽管根据宪法的生命权，已经采取了许多行动来解决空气污染的影响，但仍有可能针对温室气体排放或气候变化进行诉讼。关于基于人权的诉讼，欧洲人权法院已收到多起有关空气污染侵犯人权的案件。虽然最后都没有解决气候变化问题，但是这些案例说明了气候变化诉讼在国际人权发展的趋势。

三是对温室气体排放源提出公共妨碍诉讼。此类案件在气候变化诉讼中占比不大，在既有判决中往往被法院适用“政治问题（不审查）原则”加以回避。典型案例如加州诉通用汽车案。此类案件是受到气候变化影响的主体希望通过侵权法获得救济，对温室气体排放源提出的公共妨碍损害赔偿（public nuisance）诉讼。美国气候变化诉讼的目标包括交通、能源和电力行业中导致全球变暖的大型工业参与者。在康涅狄格州诉美国电力公司案中，十二个州、一个地区和三个非政府环境保护组织起诉了五家电力公司。这五家电力公司通过化石燃料发电厂排放的二氧化碳约占美国的10％。原告起诉寻求永久性禁令，要求被告限制二氧化碳排放量，并承诺在至少10年内每年减排。政府作为原告提起诉讼，起诉的目的是为了保护生态环境，保护公共健康和福祉。在加州诉通用汽车案中，加州根据汽车对该州气候变化在过去和现在产生的影响，起诉了世界上最大的六家汽车制造商。该诉讼称，六家汽车制造商具有妨害行为，并要求金钱赔偿。针对通用汽车公司和美国电力公司的诉讼均被各自的地区法院以不可辩解为由驳回起诉。法院指出，如果不做出针对非司法裁量权的明确的初步政策裁定，就无法决定这些事项。也就说原告的诉讼请求于法无据。通用汽车诉讼的原告向第九巡回上诉法院上诉，但该上诉于2009年6月被撤销。在美国电力公司的上诉中，第二巡回上诉法院认为这些行动没有提出无法辩解的政治问题。因此，上诉法院撤销了下级法院的裁决，有待进一步处理。在贝克诉卡尔一案，上诉法院认为，案中列出的非司法性政治问题的六个因素均未适用，并裁定，原告的诉求并未要求法院对全面的诉讼进行全面的裁决，给出解决全球气候变化的深远影响的解决方案，这是属于政治部门的职权范围。上诉法院还认定，当事方具有诉讼资格，并且不排除政府和私人原告提出妨害性索赔的要求。

能动司法的应然性指能动司法存在的价值及价值最大化的理想状态。从前述分析来看，三种类型的气候变化诉讼都从不同角度和不同程度地带有能动司法的特点，但从判决效果来看，既有成功审理并胜诉的，也有被驳回或败诉的。虽然每件诉讼具体情况不同，但一定意义上也反映出能动司法价值在不同类型案件中的差异和适用导向，这就为气候变化能动司法实现价值最大化的理想状态提出思考空间和判断发展的走向。

能动司法的重要价值之一是弥补立法的不足。而气候变化立法的不足既是个问题，也有其必然性与合理性。首先，气候变化毕竟存在科学上的不确定性。黑格尔名言“我首先要求诸君信任科学、相信理性,信任自己并相信自己。”法律特别是立法不可超越科学，涉及重大利益的问题一定首先讲科学，不宜盲目超前立法。其次，气候变化利益博弈十分复杂，特别是国际谈判与合作，对外交和政治提出的要求往往超过对法律的需求。在美国单边主义干扰下，气候变化全球治理难以达成普遍和有效共识，在这种态势下，一厢情愿的高调国内立法并非上策。再次，在能动司法国外可借鉴性方面，远胜于气候变化立法。西方国家特别是美国在这方面海量的案例与经验的价值是其立法难望项背的，而且司法相对于立法较少受到政治的左右，法治价值更纯粹。最后，能动司法因其适用范围所限和规范的弹性，可以把新型诉讼的探索风险降至最低，保持以较小的社会震荡成本实现气候变化法治。

绝大部分气候变化诉讼都是针对政府监管不力提起的，这在很大程度上能起到校正执法消极和监管空白的作用，特别是对于美国等气候变化立法停滞不前的国家尤为重要。小布什总统执政期间，美国诉讼的行为通常能引起政府对环境监管行为的加强。欧盟因其排放交易计划所产生的诉讼，现在已经制定了完善的监管框架。此外，许多案件涉及关于燃煤发电厂的发展问题，以及在规划过程中是否需要考虑温室气体排放程度等问题。这些案件在美国和澳大利亚的州或上一级法院，减少了对于政策相关的争论，而更加强调了气候变化引起的普遍监管问题。对于因司法而产生的对污染物排放的一些企业也有直接的监管影响。在这些案件中，如果原告诉讼成功，企业将面临停止生产、赔偿损失、巨额罚款、污染治理等一系列问题。即便是原告起诉没有成功，迫于起诉带来的压力，以及政治影响等问题，也会给汽车、电力和石化公司带来了间接压力，要求它们减少排放，以减少相关的诉讼发生。正如杰弗里·斯坦普尔在《保险和气候变化诉讼》中所讨论的那样，随着时间的推移，这些诉讼可能会引起主要排放者对保险的担忧，这进一步增加了直接和间接压力的可能性。

气候变化诉讼引发司法权与行政权之间关系的问题，一直是争议的焦点。R. Andrew Schwentker认为美国联邦最高法院从 Chevron USA Inc v. Natural Resources Defense Council 一案所确立的司法审查节制向司法审查扩张进行了转变，同时法院认为必须对行政机构的合理解释予以尊重。批评的声音如Ronald  A. Cass认为，必须对行政机构的决策表现出极大的节制，只有行政机构而非法官才有权对法律术语进行具体的解释。Andrew P. Morriss认为美国联邦最高法院的多数派意见偏离了美国制宪者对司法的角色定位，马萨诸塞州诉环保署案使得美国联邦最高法院变成一个身兼超级立法者和超级规制者的政治法院，使得那些对联邦政府拒绝制定规则存有不满的人可以通过法院来迫使美国联邦行政机构进行规制，并鼓励利益团体从法院获得它们无法从行政机构或国会获得的东西。Ronald A. Cass甚至指出美国联邦最高法院的多数派意见通过扭曲行政法原理来遮掩一个不可告人的秘密，即美国联邦最高法院让自己成为政治法院。尽管如此，气候变化公法诉讼能动性还是取得了明显的成功与普遍认可。

相比之下，气候变化私法诉讼更为坎坷。这类诉讼数量本就不多，却多以政治问题不审查、诉讼主体不合资格、无管辖权等消极理由被驳回。针对通用汽车公司和美国电力公司的诉讼均被各自的地区法院以不可辩解为由驳回起诉。法院指出，如果不做出针对非司法裁量权的明确的初步政策裁定，就无法决定这些事项。也就说原告的诉讼请求于法无据。在美国电力公司的上诉中，第二巡回上诉法院认为这些行动没有提出无法辩解的政治问题。因此，上诉法院撤销了下级法院的裁决，有待进一步处理。在奇瓦林那诉埃克森美孚公司一案中，阿拉斯加奇瓦林那的村庄提起了针对石油公司、电力公司和家煤炭公司的妨害诉讼。原告声称，北极冰原曾用于保护阿拉斯加奇瓦林那海岸免受恶劣天气的影响，现在由于全球变暖，因此侵蚀增加了。沿海地区的侵蚀意味着村庄必须搬迁或被遗弃，要求被告赔偿。地区法院以没有管辖权为由驳回起诉。这种结局体现出美国法院对涉及私权利和适用私法的案件审理上相对趋于保守而慎用能动司法，但在案件受理上能动司法还是得以体现。从诉讼请求来看，以气候变化为由、以公共妨碍诉讼为大旗，而如果包含了试图通过诉讼获得私益，则这种诉讼利益和价值判断确实应谨慎对待，慎用司法能动主义理所当然。

气候变化司法能动性也具有相对性，它取决于气候变化应对的诸矛盾状态与解决这些矛盾的客观需要。正确理解和把握司法能动性实然与应然的辩证关系，对于气候变化案件的公正高效审理至关重要。

“研究法的实然与应然的科学内涵及其相互关系, 具有重大的理论与实践意义。它有利于克服法学的‘唯意志论’和法学教条主义与经验主义。”“看不到或不承认法的‘应然性’是客观存在的、法有应然实然之分，制定法必须符合‘法的应然状态’，就难以避免法学家们纯凭个人的主观想象去创造 ‘理论’，也难以防止立法者单凭自己的‘意志’而不尊重事物的性质和客观规律而任意创制法律。”这一分析同样适用于气候变化司法。总体上看，司法能动应然方面要特别注意防止唯意志论，而实然方面要克服教条主义与经验主义。为此，二者辩证关系上应重点关注以下问题：

气候变化司法的能动性，必须符合气候变化法治的现实状态，而这种现实状态发展的理想状态不是法官和法学家主观意志想当然杜撰出来的，也不是根据一般法理或诸如气候正义等理性推演而来的，而是要最大限度地满足气候变化治理的客观需要和发展需要。当前这种客观需要和发展需要在我国主要是符合碳达峰和碳中和的战略目标，而不是抽象的气候正义，更不是照搬国外的气候变化价值判断。例如，中国与欧美在气候变化问题上根本区别之一是在自主减排上，所谓自主减排很大程度上是“我要减排”，即为了本国自身利益的减排。这决定了中国碳减排要紧密结合中国节能减排、绿色发展、两型社会、生态文明等自身利益的实际需要。在这方面美国能动司法关于二氧化碳是污染物的作法非常值得中国借鉴。事实上，目前我国一些地方已在探索“减污降碳协同效应”新机制，司法保障应予关注。另一方面，中国在气候变化治理国家层面远比美国等一些西方国家积极，因而欧美气候变化能动司法以告政府为主的局面不会也不应在中国呈现，如果在这方面也学西方，无异于东邻效颦。

对能动司法普遍存在质疑与担忧是源于能动性可能被滥用，以至于“能动不等于盲动”在中国几乎成为法谚。最高法院推进气候变化司法也是以“适度能动司法”为尺度，这应当成为气候变化能动司法辩证关系的重中之重。司法适度强化来源于气候变化治理的渐进性强化。结合我国实际，要实现“双碳目标”，应当走适度强化碳排放交易的道路。一是不能过度，即不能用过度的行政手段代替市场手段；二是不改变碳交易的市场属性；三是强化手段和标准应当在法律规定范围内。所谓强化，应当包括三个层次，一是强化碳减排，即提升碳减排在法律上的地位、功能和力度，由以往的弱可持续向强可持续的转型；二是强化法律政策制度，即完善基本制度、推进创新立法，体现法治先行和引领；三是强化规范体系，完善规范类型，实现法律政策保障的精细化。在中国针对立法和行政的气候变化公法诉讼不可能成为主流，而以企业为被告的诉讼很可能会成为气候变化诉讼的主战场。必须看到，过度的气候变化能动司法会对企业形成极大的杀伤力，特别是当这种诉讼与生态损害赔偿诉讼结合的情况下，更需要警惕，避免企业动辄受咎，深陷困境，裹足不前。为此，一方面我国有必要借鉴美国在气候变化侵权法诉讼方面的司法克制主义，另一方面，也要注重通过裁判对包括企业在内的全社会起到的教化功能，这也是能动司法的应有之义，而且司法能动性最关注的本来就是社会效果。此外，还要防止利益集团以气候变化诉讼作为获取缺少立法依据私益甚至不正当竞争的途径，而尽可能将其纳入环境公益诉讼的范畴。

中国气候变化治理有与西方国家不同的重点，有必要通过能动司法将其纳入法律调整范围，使之实现应然价值最大化。我国气候变化治理要发挥比较优势，减排增汇并进，特别是要发掘碳汇资源，在特定领域创新引领，有所作为，并通过能动司法予以保障。中国气候变化司法最重要的新领域恰恰是西方国家能动司法尚未充分关注到的，典型者如碳交易诉讼。《京都议定书》以来，以CDM机制为主的碳交易本应是中国等发展中国家自主减排和增加应对和适应气候变化能力的主要抓手，但在中国这条道路充满艰辛曲折，距离理想价值的实现相去甚远，而司法保障相对欠缺和乏力是一个重要原因。例如前述碳减排认证案、“弃风弃光”案等，审理仅停留在程序法上，而对碳减排实质问题根本没有涉及，过于司法克制，缺少司法能动。在这个问题上，欧美能动司法是有限的，可供中国借鉴的经验难以指望，只能靠我们积极探索和努力实践。当前我国碳交易面临的主要问题如，交易双方往往对边际治理成本难以达成共识，大多数交易是在政府统一指导下进行的，行政色彩较强，处理成本、资源稀缺性和市场供求关系等不能得到准确反映，与真正的市场化还有一定的差距。在立法缺失的状态下，能动司法显得尤为重要。碳交易中的核证减排制度（CCER）尤其需要引起重视，CCER即经过第三方核查碳汇申报，只有经过第三方核查的碳汇才有资格进入碳交易平台进行市场化交易。其核心价值是做大碳汇，为实现双碳目标开辟碳汇源泉，活跃交易市场。我国林业碳汇潜力巨大，建筑业、制造业、交通运输业、可再生能源等领域通过节能减排、绿色发展等战略实施已经在碳减排方面做出巨大贡献，但却未能通过核查认证充分予以量化并得到国际社会有效认可。有关的法律问题呼唤司法积极参与，予以确认和调整。

适度能动司法要求处理好司法能动与司法克制辩证关系。司法克制是与司法能动相对的概念，体现了司法谦抑性原则。司法权是消极被动的权力，因而具有谦抑性。在功能性谦抑中，它要求审判权的启动必须恪守不告不理等基本原则；在结构性谦抑中，司法权不得逾越立法权和行政权行使的法定范围和限度，反对司法权过度扩张。司法谦抑作为司法的固有逻辑，是防止自由裁量过度行使、维护司法权威性的重要法律理念，要求在技术理性的前提下，严格遵守法律的形式正义。法官不得任意行使自由裁量权，并须加重“超越法条司法”的法律论证负担和“判决依据及考量”的具体阐明责任。司法谦抑体现的是裁判说理层面“最低限度法治”的要求，将价值目标上法的安定性与制度目标上统一融合的法律体系作为基本要素。我国司法谦抑是技术性司法背景下形式法治主义的彰显，比如在道德权利“法律化”过程中，司法应抑制道德权利的泛化；刑事司法基本属性“消极性、被动性、居中裁判、注重倾听”与谦抑原则主张的“最少干涉、保障基本人权”高度契合；在民事审判中，审判权能的限定性、解纷范围的有限性、程序启动的被动性、程序控制的相对性、裁判效力的安定性是司法权克制与宽容的重要外在表现形式。具体到个案司法审判中，司法谦抑要求法官应充分尊重规则的权威，反对超越法律规则框架之上的“法官造法”和“例外性司法”；即使在疑难案件中，法官仍需遵循法律而非个人的道德判断和政策倾向。以谦抑性为标志的司法克制主义与司法能动主义既有关联又相互制约，司法实践中要处理好二者之间的辩证关系。根据对前述相关案例的分析与概括和应然性判断，审判实践中这种辩证关系（仅限于气候变化诉讼）大致（并非完全和绝对）体现在：

第一，在基本定位上。克制性是一般，能动性是特殊。特别是在气候变化法治建设初级阶段，应当时刻注意司法克制性的功能，在此基础上适度能动司法。第二，在权利指向上。指向私权利的应重视克制性，指向公权力的适度能动。第三，在实体与程序上。实体法问题特别是实质正义问题上突出克制性，程序法问题适度能动，避免因过度和片面追求程序正义而纠缠于主体资格、举证责任等消极因素，陷入消极司法的泥沼。第四，在司法效果上。社会效果突出的诉讼重视司法能动性，经济效果、政治效果为主的诉讼注重克制。第五，涉及立法权上。超越环境法范围以外的“法官造法”应克制，有利于环境保护、有利于绿色发展、有利于减污降碳协同效应、有利于碳减排国际义务和国际形象的问题上，可通过司法解释、指导性案例等适度能动司法，例如二氧化碳纳入污染物问题。第六，涉及行政权上。以穷尽行政救济原则为前提，能动司法为补充。第七，涉及尊重先例上。中国司法典型案例与美国的司法判例不同，有指导性案例的不宜轻易否定，以克制性为主。第八，在法律竞合问题上。鼓励适度能动司法，但要慎用无过错原则。